שלמה חביב חברה לעבודות עפר בע"מ נ' מיסטר ספרינקלר ישראל בע"מ

פסק דין

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בטבריה (כב' השופטת ת' נסים-שי) מיום 21.10.2010

פסק דין

המחלוקת

1.המערערת זכתה במכרז שפרסם משרד הביטחון, לביצוע עבודות פיתוח ותשתית שונות. בתוך כך היה עליה לבצע התקנת מערכת כיבוי אש, ולשם כך היא התקשרה עם המשיבה, כי תעשה את העבודה עבורה, כקבלנית משנה. בתמורה לעבודתה התחייבה המערערת לשלם למשיבה לפי כתב הכמויות שצורף לחוזה, בניכוי רווח קבלני של 17%, נוסף ל"עבודות נוספות" (קרי כאלה שלא נזכרו בכתב הכמויות), בניכוי רווח קבלני של 18%.

2.המשיבה סברה, כי המערערת לא שילמה לה את מלוא המגיע לה עבור עבודתה. היא טענה, כי גם אם המפקח מטעם המזמין לא אישר את כל חלקי העבודה לתשלום (ולכן לא קיבלה המערערת מהמזמין תמורה עבור חלקים אלה), ביחסים שבינה לבין המערערת חייבת האחרונה במלוא התשלום. מכאן באה תביעתה נגדה לבית משפט השלום, שעמדה על סך 143,625 ₪.

3.המערערת טענה להגנתה, כי החוזה שבינה לבין המשיבה הוא מסוג "גב-אל-גב", משמע כל סכום המשתלם על ידי המזמין (משרד הביטחון) עבור עבודתה של המשיבה כקבלנית משנה, יעבור לידי המשיבה (בניכוי הרווח הקבלני), ולא כל תמורה מעבר לכך, והתחייבות זו שלה קיימה המערערת עד תום, משמע העבירה כל סכום שקיבלה מהמזמין עבור עבודתה של המשיבה, לידיה של המשיבה (בניכוי הרווח הקבלני כמוסכם).

פסק הדין של בית משפט השלום

4.השופטת קמא פסקה, כי החוזה איננו מסוג "גב-אל-גב". מתוך כך שבסעיף 12 לחוזה נרשם, כי המערערת תשלם למשיבה את תמורת עבודתה תוך 48 שעות מעת שיאשר זאת המפקח (מטעם המזמין) למדה השופטת קמא, כי בעלי הדין ביקשו לנתק את הקשר שבין החוזה שכרתו המזמין והמערערת, לבין החוזה שכרתו המערערת והמשיבה.

השופטת קמא ערה היתה להוראת סעיף 9 לחוזה, לפיו המשיבה תהא זכאית לתמורה, ככל שאושרה בידי המפקח על העבודה מטעם המזמין. עם זאת היא סברה, כי ביחסים שבין המשיבה למערערת לא יכולה האחרונה להתנער מאחריותה, אם העובדה שהמפקח לא אישר פריט זה או אחר של העבודה לא לוותה בהסבר מוצדק מצידו. מכאן פנתה השופטת קמא לבחון, ביחס לכל פריט ופריט, האם דחיית האישור בידי המפקח היתה מוצדקת. סופו של יום אישרה השופטת חלק מן העבודה ואת חלקה האחר דחתה, והגיעה כדי כך, שעל המערערת לשלם למשיבה סך 73,063 ₪ ומע"מ, בניכוי סך 9,481 ₪. נוסף על כך חויבה המערערת בהוצאותיה של המשיבה בסך 10,000 ₪.

5.על פסק דין זה מלינה המערערת, בערעור שהניחה לפניי, ובו היא שבה על טענתה, כי החוזה הוא מסוג גב-אל-גב, ומשהעבירה לידי המשיבה כל סכום שקיבלה מאת המזמין (ככל שנגע לעבודה שעשתה המשיבה), בניכוי הרווח הקבלני, היא קיימה אחר חובתה.

דיון

6.הכינוי "חוזה גב-אל-גב", בעגה מן התחום המדובר, מניח קיומו של חוזה בין המזמין לבין הקבלן הראשי, שם מתחייב הקבלן הראשי לבצע עבודה פלונית עבור המזמין בתמורה מוסכמת כלשהי, ומן הצד האחר – חוזה בין הקבלן הראשי לקבלן משנה, לפי מתחייב הקבלן הראשי להעביר לידי קבלן המשנה כל סכום שיקבל מהמזמין עבור העבודה שיעשה קבלן המשנה, בניכוי רווח קבלני.

7.ועוד אנו יודעים, וגם דברים אלה אינם שנויים במחלוקת, כי דרך העבודה בכגון דא הוא על ידי הגשת חשבונות (חלקיים, ולבסוף – חשבון סופי), אותם עורך קבלן המשנה, מוסרם לידי הקבלן הראשי, וזה מוסרם לידי המזמין לאישור. המפקח מטעם המזמין בוחן כל פריט ופריט בחשבונות הללו, ומחליט ביחס לכל פריט אם לאשרו לתשלום אם לאו. בתוך כך הוא גם קובע את המחיר שישלם המזמין עבור 'עבודות נוספות', אלה שלא נזכרו בכתב הכמויות.

8.מידע חשוב נוסף הוא זה הנוגע לדרך האישור בידי המפקח. בטרם מתקבלת החלטתו אם לאשר פריט זה או אחר בחשבון המוגש לו, או שמא שלא לאשרו לתשלום, מתקיים שיג ושיח בין הקבלן הראשי (הוא המגיש את החשבונות השונים למזמין) לבין המפקח, ואחריו מקבל המפקח את החלטתו.

חשוב להדגיש, כי שיג ושיח זה נעשה בין המפקח לבין הקבלן הראשי, כאשר לקבלן המשנה אין בו מעמד של ממש. מלאכת ההתדיינות עם המפקח מוטלת כל כולה על כתפי הקבלן הראשי. במשולש הכוחות הללו משמש הקבלן הראשי כעין שליח של קבלן המשנה, בשיחותיו עם המפקח. מכאן קמה חובתו לפעול כדבעי, בתום לב ובנאמנות, על מנת לשכנע את המפקח כי יש מקום לאשר כל פריט ופריט. לכאורה ניתן לומר, כי חובה זו מובנת מאליה, שהרי היא משרתת את האינטרס של הקבלן הראשי, אלא שיש לשים לב, כי האינטרס של הקבלן הראשי עומד על שיעור הרווח הקבלני בלבד (כאן – 17%-18%), כאשר האינטרס של קבלן המשנה עומד על שיעור הרבה יותר גבוה.

9.מן המקובץ עולה, כי אם עניין לנו בחוזה מסוג "גב-אל-גב", הקבלן הראשי מקיים אחר התחייבותו כלפי קבלן המשנה, אם הוא פועל כדבעי לאישור החשבון על ידי המפקח מטעם המזמין, ומעביר לידי קבלן המשנה כל סכום שהוא מקבל מאת המזמין, בניכוי הרווח הקבלני.

10.כאמור, השופטת קמא הגיעה לכלל דיעה, כי החוזה שכרתו בעלות הדין שלפנינו איננו מסוג גב-אל-גב. למסקנה זו אינני שותף. עיון בחוזה בכללו, ובסעיפים אחדים שזכו לדיון בפסק הדין קמא בפרט, מוליך לכלל דיעה, כי זהו חוזה מסוג גב-אל-גב. המבוא לחוזה מדבר על זכיית המערערת במכרז, וכי המשיבה מבקשת לבצע עבור המערערת, כקבלן משנה, את העבודה מושא המכרז. ס"ק 9(א) לחוזה קובע, כי "ביצוע התשלומים לקבלן המשנה, כמפורט להלן, מותנה בכך כי המזמין אישר את ביצוע חלקי העבודה נשוא חשבון קבלן המשנה". בכתב יד הוסיפו בעלות החוזה את הכיתוב "כפוף לאישור חשבון ע"י המזמין". אין לך דברים מפורשים כדי לומר, שהמערערת אינה חייבת כי אם בתשלום הפריטים בחשבון, שהמזמין יאשר לתשלום, הא ותו לא. מלים אחרות, המשיבה אינה זכאית לקבל מידי המערערת כי אם סכומי כסף, שאושרו לתשלום בידי המזמין.

סעיף אחר העשוי להיות רלוונטי לגזירת המסקנה אודות טיבו של החוזה הוא סעיף 12 שבו, והוא קובע את התמורה לו זכאית המשיבה, וגם שם חוזרים דברים דומים לאלה שצוינו בסעיף 9 הנ"ל, ובתוך כך, "הצדדים מסכימים, כי עבור ביצוע העבודה תשלם חביב לקבלן המשנה שכר לפי: 1. חשבונות מאושרים ע"י המזמין ואישורו כי העבודות נשוא החשבון בוצעו לשביעות רצונו בניכוי 17% עבור סעיפי חוזה כמפורט בכתב הכמויות..." וגו'.

המשיבה ביקשה להיתמך בעמדתה, לפיה היא זכאית לקבל מאת המערערת תמורה לכל עבודה שתעשה, גם אם לא תאושר בידי המפקח, מכך שסעיף 12 הנ"ל מסתיים באמירה: "התשלום יועבר... שעות ממועד קבלתו מהמזמין", ובכתב יד הוסיפו הצדדים כיתוב: "48 שעות מאישור חשבון מפקח בתשלום ע"י המחאה 60 יום ממועד האישור". השופטת קמא קיבלה, כאמור, פרשנות זו. אלא שבדברים אלה אין כדי לתמוך את עמדת המשיבה כלשהו. הזכות לתשלום היתה ונותרה כפופה לאישורו של החשבון בידי המפקח, כך כתוב גם בכיתוב בכתב יד, וכך כתוב לכל אורכו של סעיף 12 הנ"ל. כל שנאמר בתוספת שבכתב יד, כי לאחר האישור בידי המפקח – המערערת תשלם למשיבה את התמורה המאושרת תוך 48 שעות, ולא תמתין עד כי המערערת תקבל תמורה זו מאת המזמין. לא נאמר כאן, כי המשיבה תקבל, בתוך 48 השעות, תמורה שלא תאושר על ידי המזמין.

11.יוצא מדברים אלה, החוזה הוא מסוג גב-אל-גב. המערערת לא התחייבה, כי אם להעביר לידי המשיבה כספים שתקבל מאת המזמין, לפי שיאשר המפקח מטעם המזמין לתשלום. אין חולק, כי כספים אלה עברו במלואם מידי המערערת למשיבה. משכך ארע, לא היה כל מקום לבחון את ההצדקה שבפעולתו של המפקח מטעם המזמין בעת שלא אישר לתשלום פריטים אלה ואחרים.